Il Modello 231 e l’OdV: due importanti strumenti

Affrontiamo in questo articolo l’ultima parte del nostro percorso nel mondo della 231: tratteremo del MOG231, dei reati più frequenti e degli errori di applicazione, nonché dell’Organismo di Vigilanza, l’OdV

Roberto Maggi

Managing Partner PK Consulting - roberto.maggi@pkconsulting.it 
Ma prima di affrontare tutto ciò, vale la pena porsi per un momento nell’ottica del legislatore che ha introdotto il principio del societas delinquere potest. La normativa è stata a suo modo rivoluzionaria e non ha voluto estendere tout court la responsabilità, bensì ha promosso l’applicazione di modelli di prevenzione del rischio basati sulla consapevolezza, sull'efficacia e sulla cultura della legalità. Prevenire quindi piuttosto che reprimere.

Che cosa fare per implementare un modello di organizzazione?

Scegliere di implementare un Modello di organizzazione, gestione e controllo, ovvero di manutenerlo correttamente e costantemente, significa, come abbiamo visto nel precedente articolo, affrontare un’analisi di rischio sull’azienda a tutto tondo, considerando l’eterogeneità, oltreché la numerosità, dei reati. Ripetiamo che non deve essere un esercizio di stile, deve prendere in considerazione l’intensità del rischio-reato e il suo grado di avveramento. Ovviamente, ci deve essere la volontà dell’azienda di mitigazione degli stessi.
L’elenco dei reati presupposto è un elenco che si è andato via via ampliando; il 2019 ha visto aggiungersi due nuove categorie di reato riformate (art. 25 spazzacorrotti e art. 24 bis cyber security) e due nuove categorie di reato introdotte (art. 25 quaterdecies e 25 quinquiesdecies).
Ma non è solo analisi di rischio. Il Modello propriamente detto è composto da un insieme correlato e interagente di elementi che comprendono anche: politiche, documenti, procedure, indicatori, flussi informativi, organismo di vigilanza, formazione ecc.
Il modello non deve rappresentare un adempimento burocratico, una mera apparenza di organizzazione, deve vivere nell’impresa, aderire alle caratteristiche della sua organizzazione, evolversi e cambiare con essa. Affinché al modello sia riconosciuta efficacia esimente è mandatorio che il modello stesso sia considerato idoneo ed efficacemente attuabile. Quindi, è di fondamentale importanza che l’impresa compia una seria e concreta analisi di rischio e la conseguente implementazione delle misure necessarie nel proprio contesto organizzativo e che conduca tale attività in maniera specifica. Copiare modelli attuati da altri, ammesso che siano disponibili nella loro interezza, non garantisce affatto il valore esimente, anzi è vero il contrario.

Quando si configura la responsabilità ex D.lgs. 231/2001? 

Quando un soggetto funzionalmente collegato all’ente, sia esso un soggetto apicale, un collaboratore o un qualsiasi altro soggetto che abbia il potere di impegnare la società, commetta o tenti di commettere uno dei reati presupposto di cui alla lunga lista delle fattispecie. È appena il caso di ricordare che spesso viene sottostimata la responsabilità collegata al solo tentativo mentre, come detto, non è affatto necessario che il reato si perfezioni.
Inoltre, deve necessariamente esservi interesse o vantaggio dell’ente, dove interesse o vantaggio è, ormai pacificamente, un’espressione che allude a concetti ampiamente differenti. L’interesse ha un’indole soggettiva riferita alla sfera volitiva del soggetto persona fisica che agisce, si valuta ex ante. Di contro la caratterizzazione del vantaggio è prettamente oggettiva e opera ex post, per cui la responsabilità della persona giuridica può sussistere laddove, pur prescindendo dalla sfera volitiva del soggetto che abbia agito, fra le conseguenze del reato possa annoverarsi anche il maturare di un beneficio economico a favore dell’organizzazione collettiva. 
Ancora, affinché possa imputarsi all’ente la responsabilità 231 deve esservi stata colpa di organizzazione. I casi possono essere tre:
  • l’ente non ha adottato un modello di organizzazione, gestione e controllo; 
  • l’ente ha adottato un modello di organizzazione gestione e controllo che tuttavia non risulta efficacemente attuato;
  • l’ente ha adottato un modello di organizzazione gestione e controllo che è anche efficacemente attuato, ma è risultato inidoneo a prevenire il rischio di commissione del reato (inidoneità da valutarsi ex ante rispetto alla commissione del reato per evitare che la responsabilità finisca con l’essere oggettiva e quindi sussista già solo perché è stato commesso il reato).
Ciò per cui rileva la ripartizione tra reato commesso da soggetto apicale e reato commesso da soggetto sottoposto è la distribuzione dell’onere probatorio che sarà tanto più pesante per l’Ente nel primo caso e seguirà, invece, la presunzione di non colpevolezza, tipica del diritto penale, delle persone fisiche nel secondo. Tale inversione dell’onere della prova è un aspetto di non poca rilevanza nella pratica.
Il modello di organizzazione gestione e controllo va quindi inteso come uno strumento che dovrebbe integrarsi con sistemi di controllo già esistenti all’interno dell’azienda, magari anche coordinandoli, tendendo al principale obiettivo di conoscere il rischio e gestirlo attraverso misure sostenibili ed efficaci.

Qual è l’impatto di una imputazione 231? 

L’impatto di una normativa che, comunque, dovrebbe essere intesa e applicata più per la sua portata prevenzionistica che non per quella repressiva, è oggettivamente 
un impatto considerevole e affatto trascurabile. Sia per le sanzioni pecuniarie, la confisca e la possibile pubblicazione della sentenza sia per il potenziale impatto dirompente che possono avere le sanzioni interdittive irrogate anche in via cautelare, ancor prima di giungere all’accertamento della responsabilità.

L’Organismo di Vigilanza

Non esiste un modello 231 senza un Organismo di Vigilanza. Sul tema, su cui è presente ricca letteratura, sottolineiamo soltanto quali sono le attività che questo organismo è chiamato a svolgere e quali sono i requisiti necessari di cui tener conto al momento della nomina:
  • disamina in merito all’adeguatezza del modello;
  • vigilanza sull’effettività del modello;
  • analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello;
  • cura del necessario aggiornamento del modello.
Una vigilanza che non deve essere fatta di sole riunioni periodiche, bensì in grado di fornire del valore aggiunto alla tenuta del sistema dei controlli. Troppo spesso la scarsa e/o inidonea attività dell’Organismo di Vigilanza ha finito con l’inficiare la tenuta di un sistema, pur se costruito a regola d’arte.
La composizione perfetta dell’Organismo di Vigilanza non esiste. Esistono organismi che vigilano efficacemente, che dispongono di flussi informativi strutturati e che si relazionano adeguatamente con gli altri organi di governo societario.
Prevenire la commissione di reati, alcuni dei quali particolarmente esecrabili come la corruzione o il mancato rispetto della sicurezza delle persone, è uno dei fondamentali benefici che il decreto ha introdotto vent’anni fa. 
Oggi le aziende, la proprietà, il management, il personale e tutte le parti interessate sono decisamente più consapevoli dei rischi aziendali nonché dell’utilità di gestirli adeguatamente. Purtroppo, come troppo spesso accade, registriamo ancora la miopia di coloro che vedono l’applicazione della 231 come l’ennesimo costo e complicazione e non ne colgono la reale portata e utilità.
Su questo noi consulenti e professionisti dovremmo fare ammenda e riconoscere che non tutti sono in grado di progettare e realizzare modelli che abbiano valore esimente. Certo è che quando i nostri clienti hanno vista riconosciuta l’adeguatezza del modello, e ciò ha permesso la continuità aziendale, ci siamo sentiti orgogliosi di aver apportato il nostro piccolo contribuito alla cultura della legalità e alla crescita economica delle persone. 
Terminiamo qui il nostro viaggio nel decreto 231, ci auguriamo di avervi dato uno spaccato di questo mondo e speriamo di aver fornito spunti di riflessione sull’importanza dell’implementazione di un Modello di Gestione Organizzazione e Controllo.

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